Die Zwangsmittel dienen der Beugung des Widerstandes gegen die Erfüllung der Pflicht, haben aber weder Straf- noch Bußcharakter. Zwangsmittel können daher auch angewendet werden, selbst wenn die Möglichkeit besteht, dass das Verhalten des Pflichtigen durch eine Geldbuße beeinflusst werden kann.

Ersatzvornahme

Ersatzvornahme ist die Ausführung einer vertretbaren Handlung durch die Vollstreckungsbehörde oder durch einen von ihr beauftragten Dritten.

Vertretbar ist eine Handlung, wenn sie nicht nur vom Adressaten, sondern von jedem Dritten vorgenommen werden kann. Unvertretbar sind dahingegen höchstpersönliche Verpflichtungen (daher immer Duldungs- und Unterlassungspflichten, weil sie nur der Adressat selbst erfüllen kann, diese sind nur im Wege des Zwangsgeldes beziehungsweise der Zwangshaft durchsetzbar).

Bei der Ersatzvornahme führt die Behörde den Handlungserfolg im Wege der Ersatzvornahme selbst herbei – die Ersatzvornahme kann die Behörde selbst durchführen oder einen Dritten beauftragen. Die Kosten werden dem Pflichtigen auferlegt (§1 IV LvwVG, § 8 Nr. 6 VollstrKO) – dabei müssen die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme bereits bei deren Androhung angegeben werden.

Kein Anspruch auf Kostenerstattung bei Aussetzung der Vollstreckungsmaßnahme, VGH BW 5 S 2180/89.

Zwangsgeld und Zwangshaft

Das Zwangsgeld ist ein Beugemittel, wobei der Pflichtige das Zwangsgeld als ein so empfindliches Übel ansehen soll, dass er den Gehorsam gegenüber der in der Grundverfügung enthaltenen Verpflichtung als weniger schmerzhafte Verhaltensalternative vorzieht.

Zwangsgeld ist zur Erzwingung vertretbarer und höchstpersönlicher Pflichten möglich. Nach der Rechtsprechung des VGH BW kann Zwangsgeld aber unverhältnismäßig sein, wenn das Zwangsgeld die Kosten der Ersatzvornahme oder die finanzielle Situation des Betroffenen übersteigt. Soweit das Zwangsgeld uneinbringlich ist, kommt als ultima ratio (Ersatz)Zwangshaft in Betracht. Das Zwangsmittel der Zwangshaft besteht nicht selbstständig, sondern kann nur in Verbindung mit Zwangsgeld in Betracht kommen – dabei muss bereits bei Androhung des Zwangsgeldes auf die Zulässigkeit der Zwangshaft hingewiesen werden

Zugleich wird Ihnen für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,- € angedroht, falls nach Ablauf eines Monats nach Eintritt der Vollziehbarkeit der Verfügung das untersagte Gewerbe noch betrieben/ausgeübt werden sollte und Sie werden darauf hingewiesen, dass im Falle der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes gerichtlich Ersatzzwangshaft angeordnet werden kann.

Die Zwangshaft wird durch das Verwaltungsgericht verhängt (Ausstellung des Haftbefehls) und durch den Gerichtsvollzieher vollstreckt.

Unmittelbarer Zwang: §§ 49 ff PolG, §§ 26 ff LVwVG und Abgrenzungsfragen

Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung § 8 I PolG: Die unmittelbare Ausführung setzt voraus, dass die Gefahr durch Maßnahmen gegenüber dem Störer nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt werden kann (weil der Störer nicht bekannt, erreichbar oder das konkrete Ausmaß der Gefahr nicht bekannt ist), Anordnung und Durchführung der Maßnahme fallen in diesem verkürztem Verfahren grundsätzlich zusammen (daher muss auch eine „fiktive rechtmäßige“ Grundverfügung vorliegen).

Anwendung von unmittelbarem Zwang setzt das Vorliegen einer Grundverfügung und Weigerung des Verpflichteten dieser nachzukommen voraus (wenn auch nur mündlich).

Abgrenzung Ersatzvornahme von unmittelbarer Ausführung: Unmittelbare Ausführung setzt voraus, dass der polizeiliche Zweck durch Maßnahmen gegen die in §§ 6, 7 PolG bezeichneten Personen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann.

Ersatzvornahme wiederum setzt voraus, dass der Pflichtige selbst der Verpflichtung nachkommen kann (VGH 10 S 259/01)

Verhältnis PolG und LVwVG

Vollstreckungsbehörden, die keine Polizeibehörden sind oder polizeiliche Maßnahmen wahrnehmen, wenden unmittelbaren Zwang nach §§ 26 ff LVwVG an.

Der Polizeizwang ist Anwendung des unmittelbaren Zwangs durch Polizeibehörden oder bei Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben nach dem PolG. Die Androhung und Festsetzung obliegt dabei den Polizeibehörden, während die Anwendung des Polizeizwangs Aufgabe des Polizeivollzugsdienstes ist. Bei Gefahr im Verzug darf der Polizeivollzugsdienst aber auch selbst unmittelbaren Zwang androhen und festsetzen (§ 60 II PolG). Sonstige Zwangsmittel werden nach LVwVG angewandt (49 I PolG)

Verhältnis Zwangsmittel zueinander

• Unmittelbarer Zwang darf nur angewandt werden, wenn die übrigen Zwangsmittel erfolglos geblieben oder untunlich (ungeeignet und nicht erfolgsversprechend) sind. Unmittelbarer Zwang gegen Personen ist nur möglich, wenn er gegen Sachen nicht tunlich ist.
• Zwangshaft nur, wenn Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann.
• Im Übrigen gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Geeignet, erforderlich (Abschleppen in beschränktem Halteverbot nach Verweildauer von über einer halben Stunde nicht unverhältnismäßig, OVG NRW) und angemessen
• Zwangsgeld ist milderes Mittel als Ersatzvornahme, da keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden. Zwangsgeld ist gegenüber unmittelbarem Zwang milder. Aber unmittelbarer Zwang wirkt gegenüber Zwangshaft milder

VGH: Es besteht kein Vorrang der Ersatzvornahme vor dem Zwangsgeld, zudem besteht auch kein Grundsatz, dass die Höhe des Zwangsgeldes nicht die bei der Ersatzvornahme zu erwartenden Kosten übersteigen darf.

• Pflichtgemäßes Auswahlermessen. Zwangsmittel dürfen wiederholt und so lange angewendet werden, bis Grundverfügung vollzogen oder erledigt ist, wenn zuvor angedrohtes Zwangsmittel erfolglos.
• Bei Duldung und Unterlassung kann Zwangsmittel für jeden Fall der Nichtbefolgung neu zur Anwendung kommen.