Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung

Es ist eine grundlegende Unterscheidung vorzunehmen: Es ist Rechtsschutz gegen die Grundverfügung und Rechtsschutz gegen die Vollstreckungsmaßnahme (wobei auch die tatsächliche Anwendung als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist) möglich.

 

Rechtsschutz gegen Grundverfügung

Soweit noch keine Bestandskraft eingetreten ist, ist die Grundverfügung angreifbar. Wird diese aufgehoben, entfällt die Grundlage für die Verwaltungsvollstreckung. Wenn in diesem Fall die Androhung mit dem aufgehobenen Grundverwaltungsakt verbunden ist, ist auch die Androhung aufzuheben.

Anwaltstaktisch ist zudem an Eilrechtsschutz zu denken, um die sofortige Vollziehbarkeit zu beseitigen und damit die Vollstreckbarkeit zu verhindern. Denn allein eine Rechtswidrigkeit einer Grundverfügung hindert noch nicht deren Vollstreckbarkeit.

 

Rechtsschutz gegen Vollstreckungsmaßnahme

Im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die Vollstreckungsmaßnahme können keine Einwendungen vorgebracht werden, die sich gegen den Grundverwaltungsakt richten (Präklusion). Es ist nur maßgeblich, ob der Grundverwaltungsakt wirksam, nicht nichtig und bestandskräftig beziehungsweise sofort vollziehbar ist.

Eine Ausnahme besteht, wenn sich die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung geradezu aufdrängen muss – in diesem Fall wäre Verwaltungszwang unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft.

Eine Präklusion ist bei der Anwendung mehrerer Zwangsmittel hintereinander dann anzunehmen, wenn die Einwendungen bereits bei der Anwendung des ersten Zwangsmittels hätten vorgebracht werden können.

Klagebefugt ist auch ein Dritter, wenn er ein Recht hat, in das durch die Verwaltungsvollstreckung eingegriffen wird oder wenn gegenüber ihm eine Duldungsverfügung ergangen ist.

Da Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung gem. § 12 LVwVG (Ausnahme: Anforderung Kosten für Ersatzvornahme) sofort vollziehbar sind, ist an die Erhebung vorläufigen Rechtsschutzes zu denken.

Überblick zum Verwaltungszwangsverfahren

  • Dreistufig (Androhung, Festsetzung, eigentliche Anwendung), Verkürzung bei Gefahr in Verzug § 21 LVwVG
  • Soweit einzelne Stufen Verwaltungsakte (Androhung, Festsetzung), sind diese sofort vollziehbar (§ 12 LVwVG, 80 II Nr. 3 VwGO).

Die Androhung ist ein Verwaltungsakt und legt fest, wie die Behörde den Grundverwaltungsakt vollstrecken möchte. Dadurch entsteht eine Bindung, d.h. die Behörde darf kein anderes Zwangsmittel festsetzen oder anwenden, das nicht vorher angedroht wurde. Bei Androhung mehrerer Zwangsmittel ist die Angabe der Reihenfolge zwingend. Dabei dient die Androhung dazu, den Pflichtigen zu warnen und Gelegenheit zu geben, die Verpflichtung freiwillig zu erfüllen. Der Pflichtige kann dadurch abschätzen, welche Maßnahmen und welche Kosten auf ihn zukommen werden.

Bei aktiven Handlungspflichten ist eine angemessene Abwendungsfrist zu setzen (genaue Bestimmung der Frist, nicht nur „unverzüglich“; in der Grundverfügung selbst muss noch keine Abwendungsfrist enthalten sein, aber Frist in der Grundverfügung kann als Abwendungsfrist im Rahmen der Androhung gelten). Die Zwangsmittelandrohung ohne Fristsetzung ist gem. § 44 I LVwVfG nichtig. Die Androhung muss bekannt gegeben werden (§§ 41, 43 LVwVfG) und kann bereits mit der Grundverfügung verbunden werden – dann muss aber die Grundverfügung sofort vollziehbar sein (ständige Rechtsprechung).

 

Die Bestimmtheit der Androhung kann problematisch werden, wenn mehrere Ge- oder Verbote einer Grundverfügung durchgesetzt werden sollen. Die Androhung muss dann angeben, in Bezug auf welches Ge- oder Verbot sie zur Anwendung kommen soll. Nach der Rechtsprechung des VGH ist die Androhung eines einheitlichen Zwangsgelds für eine Vielzahl von unterschiedlichen Auflagen keine taugliche Grundlage für eine spätere Zwangsgeldfestsetzung, wenn nicht erkennbar ist, für welchen Verstoß ein Zwangsgeld in welcher Höhe angedroht wird.

 

Eine ausdrückliche Festsetzung ist nur für das Zwangsgeld gem. § 23 LVwVG vorgesehen. Sie ist aber auch bei anderen Zwangsmitteln tunlich und sollte schriftlich erfolgen. Beim Zwangsgeld beinhaltet die Festsetzung den Erlass eines Leistungsbescheids. Die Festsetzung einer Ersatzvornahme (die nicht vorgeschrieben ist) ist ein Verwaltungsakt. Nach VGH hindert eine fehlende Festsetzung der Ersatzvornahme aber nicht die Inanspruchnahme des Pflichtigen für die Kosten der Ersatzvornahme.

Die Anwendung ist nach herrschender Meinung auch ein Verwaltungsakt (aus Gründen des Rechtsschutzes), selbst wenn sie sich nach außen eher als Realakt darstellt.

 

Verkürztes Vollstreckungsverfahren bei Gefahr in Verzug

Nach § 21 LVwVG kann bei Gefahr in Verzug von einzelnen Verfahrensanforderungen abgesehen werden. Der Grundverwaltungsakt muss dabei nicht unanfechtbar sein (also auch nicht sofort vollziehbar) und es kann auf die Androhung des Zwangsmittels verzichtet werden. Gefahr im Verzug liegt vor, wenn der Erfolg einer notwendigen Maßnahme ohne sofortiges Einschreiten beeinträchtigt oder vereitelt würde – die Maßnahme muss also unaufschiebbar sein.

Überblick über die Zwangsmittel in der Verwaltungsvollstreckung

Die Zwangsmittel dienen der Beugung des Widerstandes gegen die Erfüllung der Pflicht, haben aber weder Straf- noch Bußcharakter. Zwangsmittel können daher auch angewendet werden, selbst wenn die Möglichkeit besteht, dass das Verhalten des Pflichtigen durch eine Geldbuße beeinflusst werden kann.

 

Ersatzvornahme

Ersatzvornahme ist die Ausführung einer vertretbaren Handlung durch die Vollstreckungsbehörde oder durch einen von ihr beauftragten Dritten.

Vertretbar ist eine Handlung, wenn sie nicht nur vom Adressaten, sondern von jedem Dritten vorgenommen werden kann. Unvertretbar sind dahingegen höchstpersönliche Verpflichtungen (daher immer Duldungs- und Unterlassungspflichten, weil sie nur der Adressat selbst erfüllen kann, diese sind nur im Wege des Zwangsgeldes beziehungsweise der Zwangshaft durchsetzbar).

 

Bei der Ersatzvornahme führt die Behörde den Handlungserfolg im Wege der Ersatzvornahme selbst herbei – die Ersatzvornahme kann die Behörde selbst durchführen oder einen Dritten beauftragen. Die Kosten werden dem Pflichtigen auferlegt (§1 IV LvwVG, § 8 Nr. 6 VollstrKO) – dabei müssen die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme bereits bei deren Androhung angegeben werden.

Kein Anspruch auf Kostenerstattung bei Aussetzung der Vollstreckungsmaßnahme, VGH BW 5 S 2180/89.

 

Zwangsgeld und Zwangshaft

Das Zwangsgeld ist ein Beugemittel, wobei der Pflichtige das Zwangsgeld als ein so empfindliches Übel ansehen soll, dass er den Gehorsam gegenüber der in der Grundverfügung enthaltenen Verpflichtung als weniger schmerzhafte Verhaltensalternative vorzieht.

Zwangsgeld ist zur Erzwingung vertretbarer und höchstpersönlicher Pflichten möglich. Nach der Rechtsprechung des VGH BW kann Zwangsgeld aber unverhältnismäßig sein, wenn das Zwangsgeld die Kosten der Ersatzvornahme oder die finanzielle Situation des Betroffenen übersteigt. Soweit das Zwangsgeld uneinbringlich ist, kommt als ultima ratio (Ersatz)Zwangshaft in Betracht. Das Zwangsmittel der Zwangshaft besteht nicht selbstständig, sondern kann nur in Verbindung mit Zwangsgeld in Betracht kommen – dabei muss bereits bei Androhung des Zwangsgeldes auf die Zulässigkeit der Zwangshaft hingewiesen werden

Zugleich wird Ihnen für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,- € angedroht, falls nach Ablauf eines Monats nach Eintritt der Vollziehbarkeit der Verfügung das untersagte Gewerbe noch betrieben/ausgeübt werden sollte und Sie werden darauf hingewiesen, dass im Falle der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes gerichtlich Ersatzzwangshaft angeordnet werden kann.

Die Zwangshaft wird durch das Verwaltungsgericht verhängt (Ausstellung des Haftbefehls) und durch den Gerichtsvollzieher vollstreckt.

 

Unmittelbarer Zwang: §§ 49 ff PolG, §§ 26 ff LVwVG und Abgrenzungsfragen

Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung § 8 I PolG: Die unmittelbare Ausführung setzt voraus, dass die Gefahr durch Maßnahmen gegenüber dem Störer nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt werden kann (weil der Störer nicht bekannt, erreichbar oder das konkrete Ausmaß der Gefahr nicht bekannt ist), Anordnung und Durchführung der Maßnahme fallen in diesem verkürztem Verfahren grundsätzlich zusammen (daher muss auch eine „fiktive rechtmäßige“ Grundverfügung vorliegen).

Anwendung von unmittelbarem Zwang setzt das Vorliegen einer Grundverfügung und Weigerung des Verpflichteten dieser nachzukommen voraus (wenn auch nur mündlich).

Abgrenzung Ersatzvornahme von unmittelbarer Ausführung: Unmittelbare Ausführung setzt voraus, dass der polizeiliche Zweck durch Maßnahmen gegen die in §§ 6, 7 PolG bezeichneten Personen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann.

Ersatzvornahme wiederum setzt voraus, dass der Pflichtige selbst der Verpflichtung nachkommen kann (VGH 10 S 259/01)

 

Verhältnis PolG und LVwVG

Vollstreckungsbehörden, die keine Polizeibehörden sind oder polizeiliche Maßnahmen wahrnehmen, wenden unmittelbaren Zwang nach §§ 26 ff LVwVG an.

Der Polizeizwang ist Anwendung des unmittelbaren Zwangs durch Polizeibehörden oder bei Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben nach dem PolG. Die Androhung und Festsetzung obliegt dabei den Polizeibehörden, während die Anwendung des Polizeizwangs Aufgabe des Polizeivollzugsdienstes ist. Bei Gefahr im Verzug darf der Polizeivollzugsdienst aber auch selbst unmittelbaren Zwang androhen und festsetzen (§ 60 II PolG). Sonstige Zwangsmittel werden nach LVwVG angewandt (49 I PolG)

 

Verhältnis Zwangsmittel zueinander

  • Unmittelbarer Zwang darf nur angewandt werden, wenn die übrigen Zwangsmittel erfolglos geblieben oder untunlich (ungeeignet und nicht erfolgsversprechend) sind. Unmittelbarer Zwang gegen Personen ist nur möglich, wenn er gegen Sachen nicht tunlich ist.
  • Zwangshaft nur, wenn Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann.
  • Im Übrigen gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Geeignet, erforderlich (Abschleppen in beschränktem Halteverbot nach Verweildauer von über einer halben Stunde nicht unverhältnismäßig, OVG NRW) und angemessen
  • Zwangsgeld ist milderes Mittel als Ersatzvornahme, da keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden. Zwangsgeld ist gegenüber unmittelbarem Zwang milder. Aber unmittelbarer Zwang wirkt gegenüber Zwangshaft milder

VGH: Es besteht kein Vorrang der Ersatzvornahme vor dem Zwangsgeld, zudem besteht auch kein Grundsatz, dass die Höhe des Zwangsgeldes nicht die bei der Ersatzvornahme zu erwartenden Kosten übersteigen darf.

 

  • Pflichtgemäßes Auswahlermessen. Zwangsmittel dürfen wiederholt und so lange angewendet werden, bis Grundverfügung vollzogen oder erledigt ist, wenn zuvor angedrohtes Zwangsmittel erfolglos.
  • Bei Duldung und Unterlassung kann Zwangsmittel für jeden Fall der Nichtbefolgung neu zur Anwendung kommen.

 

Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung

Der Überblick behandelt im Schwerpunkt das Verwaltungsvollstreckungsrecht nach dem Baden-Württembergischen LVwVG.

 

Überblick

Vollstreckt werden kann aus Verwaltungsakten und öffentlich-rechtlichen Verträgen gem. §§ 54, 61 LVwVfG. Da die Verwaltungsvollstreckung ein eigenes Verwaltungsverfahren ist, finden die Regelungen des LVwVfG ergänzend Anwendung. Die Besonderheit des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist, dass die Verwaltung sich ihren Titel selbst beschaffen kann, um dann selbst zu vollstrecken (Grundsätze der Selbsttitulierung und Selbstvollstreckung).

Das VwVG ist bei Bundes-VA, das LVwVG bei Landes-VA anwendbar.

 

Voraussetzungen

Vollstreckungstitel (Grundverfügung) mit vollstreckungsfähigem Inhalt (es wird ein Tun, Dulden, Unterlassen verlangt), der wirksam ist (a), Vollziehbarkeit (b) und es dürfen keine Vollstreckungshindernisse (c) bestehen. Zudem müssen die Verfahrensvoraussetzungen eingehalten sein.

 

Wirksame Grundverfügung

Die Grundverfügung wird wirksam, wenn sie bekannt gegeben wird, § 43 I LVwVfG. Selbst wenn die Grundverfügung rechtwidrig ist, bleibt sie wirksam, es sei denn sie ist nichtig, § 43 III LVwVfG (hierzu BVerwG 1996: Die Wirksamkeit eines ordnungsgemäß aufgestellten oder angebrachten Verkehrszeichens hängt nicht von der subjektiven Kenntnisnahme der betroffenen Verkehrsteilnehmer ab)

Die Frage der Rechtmäßigkeit beziehungsweise Rechtswidrigkeit hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Auch schlicht rechtwidriges Verhalten kann Grundlage für die Verwaltungsvollstreckung sein.

Konsequenz hieraus für den Rechtsschutz: Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes ist im Rahmen des Rechtsschutzes gegen Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen nicht zu prüfen, wenn die Grundverfügung bestandskräftig oder sofort vollziehbar ist (§ 2 LVwVG). Es wird nur der Vollstreckungsakt selbst überprüft. Ausnahme: Der Grundverwaltungsakt ist nichtig.

Der Grundverwaltungsakt muss vom Zeitpunkt der Anwendung des Verwaltungszwangs bis zu dessen Abschluss andauern.

12 LVwVG: Die Anforderung von Kosten der Ersatzvornahme sind nicht mehr Teil des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens – gegen sie gerichtete Rechtsmittel haben dann entgegen § 12 LVwVG aufschiebende Wirkung VGH, 5 S 334/96

Die Anwendung der Zwangsmaßnahme führt aber nicht zur Erledigung der Grundverfügung. Diese bleibt Rechtsgrund für die durchgeführte Zwangsmaßnahme. Der VGH Mannheim lehnt die Erledigung auch deshalb ab, weil vom Vollstreckungsschuldner noch die Kosten der Verwaltungsvollstreckung gefordert werden können.

Beispielsweise sind Ge- und Verbote durch Verkehrszeichen (VGH 1 S 2025/01) und selbständige (jedoch nicht unselbständige beziehungsweise modifizierende) Auflagen zu begünstigenden VA vollstreckungsfähig (etwa zur Durchsetzung von nachbarschützenden Auflagen zur Baugenehmigung)

Die Grundverfügung ist hinreichend bestimmt genug, wenn der Adressat Inhalt, Sinn und Zweck der Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennen kann, dass er sein Verhalten danach ausrichten kann. Insbesondere muss die konkret zu treffende Maßnahme deutlich werden. Nicht bestimmt ist die Anordnung, wenn der Adressat nicht sicher erkennen kann, was er zur Vermeidung der zwangsweisen Durchsetzung unternehmen muss.

 

Unanfechtbarkeit oder sofortige Vollziehbarkeit

2 LVwVG: Unanfechtbarkeit oder sofortige Vollziehbarkeit: Wichtigste Funktion der aufschiebenden Wirkung nach § 80 I VwGO ist gerade, dass die Vollstreckung des Verwaltungsaktes verhindert wird, solange nicht über den Rechtsbehelf entschieden ist (Verhinderung der Schaffung vollendeter Tatsachen). § 80 II VwGO kennt Ausnahmen von diesem Grundsatz für Fälle, in denen die Vollstreckbarkeit ein sehr starkes Gewicht hat. Dazu zählen insbesondere Maßnahmen von Vollzugsbeamten, da dies Maßnahmen sind, die ein sofortiges Tätigwerden gebieten. Hier wäre eine aufschiebende Wirkung daher widersinnig. Unter § 80 II Nr. 2 VwGO fallen auch Verkehrszeichen, sofern sie unaufschiebbaren Inhalt haben (Halteverbot, Überholverbot, Umleitungen). Der Aufstellung von Verkehrszeichen muss aber eine verkehrsrechtliche Anordnung der zuständigen Straßenverkehrsbehörde zugrunde liegen.

 

Vollstreckungshindernisse

Es können Umstände entgegenstehen, die nicht vom Willen des Pflichtigen abhängen. So wenn nachträglich die Voraussetzungen für die Verwaltungsvollstreckung wegfallen (Vollziehbarkeit, Aufhebung des Grundverwaltungsaktes).

Hierunter fallen auch entgegenstehende Rechte Dritter (Miteigentum, Besitzrechte Dritter). Diese Rechte Dritter stehen dem Erlass einer Grundverfügung nicht entgegen, aber die Durchsetzbarkeit ist berührt. Die Grundverfügung ergeht unbeschadet der Rechte Dritter (Vergleich Examensfall Hausmeisterwohnung F2011 Nr. 8). Aber die Rechte Dritter schränken die Möglichkeiten des Verpflichteten ein, die Grundverfügung freiwillig zu erfüllen und sind daher Vollstreckungshindernisse.

Es muss daher eine vollziehbare Duldungsanordnung gegenüber dem Dritten ergehen. Dadurch wird der Dritt verpflichtet, die zwangsweise Durchsetzung hinzunehmen. (Anwalts- beziehungsweise Behördentaktik). Ein Vollstreckungshindernis besteht dann nicht, wenn Pflichtiger dem Dritten Berechtigung erst nach Erlass der Grundverfügung eingeräumt hat.

Ein Vollstreckungshindernis besteht auch dann, wenn der Pflichtige der Vollstreckung eigene Rechte oder Ansprüche entgegensetzen kann – beispielsweise eine Zusage der Behörde.

Der Vollstreckungszweck kann nachträglich entfallen oder es kann sich herausstellen, dass er überhaupt nicht mehr erreicht werden kann, dann ist die Vollstreckung nach § 11 LVwVG einzustellen. (Bsp: Pflicht zur Beseitigung von Schnee, wenn Tauwetter einsetzt oder wenn Handlungspflicht erfüllt ist – wobei bei Durchsetzung einer Unterlassungspflicht auch die Wiederholungsgefahr nicht mehr bestehen darf).

Ein Vollstreckungshindernis besteht aus tatsächlichen Gründen, wenn der Verpflichtung nicht mehr nachgekommen werden kann.

Ein Vollstreckungshindernis besteht auch, wenn sich der Grundverwaltungsakt erledigt (Befristetes Ge- oder Verbot)

 

Formelle Vollstreckungsvoraussetzungen

Zuständigkeit: Nach § 4 LVwVG ist die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, zuständig. Allerdings darf der Vollstreckungsbeamte bestimmte Maßnahmen im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung nur aufgrund einer Anordnung des Verwaltungsgerichts treffen (Durchsuchungen von Wohnungen, § 6 II LVwVG)

Form: Androhung von Zwangsmitteln bedarf der Schriftform.

Anhörung: Einer Anhörung bedarf es nach § 28 II Nr. 5 LVwVfG grundsätzlich nicht, aber eine Ausnahme besteht im LVwVG selbst: Es ist eine Anhörung vor Festsetzung von Zwangshaft gem. § 24 I LVwVG erforderlich.

Da die Anwendung von Verwaltungszwang den Pflichtigen veranlassen soll, die ihm auferlegte Verpflichtung freiwillig zu erbringen (es soll sein entgegenstehender Wille gebrochen werden), muss in allen Stufen des Verwaltungszwangsverfahrens jeweils eine angemessene Abwendungsfrist eingeräumt werden, vgl. § 20 I 2 LVwVG

 

Vollstreckungsschuldner ist der Adressat der belastenden und vollstreckungsfähigen Grundverfügung (also nach materiellem Recht; so im Polizeirecht der Störer). Problematisch ist generell die Anordnung gegenüber anderen Behörden – besonders im Rahmen des Immissionsschutzrechts (Formelle Polizeipflichtigkeit von Hoheitsträgern)

 

Eine Vollstreckung gegen den Rechtsnachfolger ist gem. § 3 LVwVG möglich (aber nicht in höchstpersönliche Rechte)

Die Grundverfügung muss den Rechtsnachfolger in Bezug auf das übernommene Recht erfassen und die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen müssen auch in Person des Rechtsnachfolgers vorliegen (Eine Abbruchverfügung gegen den früheren Eigentümer eines Grundstücks wirkt auch gegen den Rechtsnachfolger (VGH 23.01.1979 III 3228/78). Es muss aber auch eine (neue) Androhung gegenüber dem Rechtsnachfolger erfolgen (VGH III 629/79)

 

Einstweilige Anordnungen nach § 123 VwGO

In der Hauptsache alle Klagen (also Verpflichtungsklage, Leistungsklage, Unterlassungsklage, Feststellungsklage) außer Anfechtungsklage, 123 VwGO ist damit umfassend subsidiär

Einstweilige Anordnung als Sicherungsanordnung (123 I 1 VwGO, wenn Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt zu werden droht – Sicherung des bestehenden Zustandes) oder Regelungsanordnung (123 I 2 VwGO, wenn Regelung nötig ist, um wesentliche Nachteile oder drohende Gewalt zu verhindern – Begründung oder Erweiterung einer Rechtsposition, in der Hauptsache Verpflichtungs- oder Leistungsklage). Sicherungsanordnung kann insofern auch als Regelungsanordnung verstanden werden, man kann auf die Unterscheidung auch verzichten.

In der Begründetheit müssen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund vorliegen (so wie im einstweiligen Rechtsschutz der ZPO auch).

Der Anordnungsanspruch ist dabei mit dem materiellen Anspruch in der Hauptsache identisch – in der Klausur hier umfassende Prüfung.

Hinsichtlich des Anordnungsgrundes ist eine besondere Eilbedürftigkeit erforderlich. Das Abwarten der Hauptsacheentscheidung muss unzumutbar sein – es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen und dort sind die Vor- und Nachteile herauszuarbeiten. Entscheidend sind Erfolgsaussichten in der Hauptsache – es muss die Gefahr der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung des Anspruchs drohen.

(P) Ermessen: Zwar steht nach dem Wortlaut von 123 VwGO der Erlass der einstweiligen Anordnung im Ermessen der Behörde. Wenn aber Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund vorliegen, muss die Behörde die Anordnung erlassen und hat nur noch Ermessen in der konkreten Ausgestaltung.

Es darf nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache kommen. Es darf sich nur um eine vorläufige Regelung handeln. (P) Vorwegnahme gem. Art 19 IV GG dann möglich, wenn irreparable Schäden drohen.

In der einstweiligen Anordnung darf nicht mehr zugesprochen werden als in der Hauptsache. Wenn in der Hauptsache nur Anspruch auf Ermessensentscheidung, dann kann bei 123 VwGO keine gebundene Entscheidung gewährt werden.

Anordnung ergeht durch Beschluss. Rechtsmittel daher Beschwerde, 146 VwGO. Jederzeitige Abänderungsbefugnis des Gerichts (Rechtsgrundlage: 123 III VwGO i.V.m. 927 ZPO).

Einstweilige Anordnungen sind vollstreckbar, 168 I Nr. 2 VwGO

(P) Schaden durch einstweilige Anordnung? Zu ersetzen über 123 III VwGO i.V.m. 945 ZPO, Antragsgegner ist dabei immer Verwaltung

Einstweiliger Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO

80 VwGO

Zulässigkeit:

Verwaltungsrechtsweg und allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen analog (Vorläufiger Rechtsschutz dient Sicherung der Rechte im Hauptverfahren, geht also nur in Fällen, in denen Hauptverfahren eröffnet wäre)

In der Statthaftigkeit Abgrenzung 123 VwGO von 80 VwGO, nach 123 V VwGO grundsätzlich einstweilige Anordnung, wenn nicht 80, 80 a VwGO  vorrangig – Abgrenzung, ob in der Hauptsache Anfechtungsklage, entscheidend daher das Mandantenbegehren.

Antrag nach 80 V VwGO geht auf Suspendierung eines VA, d. h. Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Gem. 80 V 3 VwGO kann Gericht Vollzug rückgängig machen, falls bereits vollzogener VA (in Hauptsache 113 I 2 VwGO, Folgenbeseitigungsanspruch).

Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) bei:

  • Anforderung öffentlicher Abgaben / Kosten 80 II 1 Nr. 1 VwGO – Achtung: Kosten der Verwaltungsvollstreckung (Ersatzvornahmekosten) fallen nicht darunter (Anordnung)
  • 80 II 1 Nr. 2 VwGO: Unaufschiebbare Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten. Klausurrelevant: Analoge Anwendung auf Verkehrszeichen mit Ge- und Verboten (bspw. Halteverbot) (Anordnung)
  • 80 II 1 Nr. 3 VwGO: gesetzliche Ausnahmen – Klausurrelevant 212 a BauGB (bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens, 12 LVwVG (Verwaltungsvollstreckung) (Anordnung)
  • 80 II 1 Nr. 4 VwGO: Anordnung sofortige Vollziehung, wenn besonderes Interesse (dieses ist zu begründen, hohe Anforderungen weil Ausnahme von Regel 80 I VwGO) (Wiederherstellung)

RSB: Antrag regelmäßig nur zulässig, wenn WS eingelegt oder AK erhoben und diese nicht offensichtlich unzulässig (Klausur: WS-Frist und WS-Befugnis prüfen)

 

Begründetheit

Obersatz: Der Antrag auf Anordnung (Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung ist begründet, wenn bei Abwägung der beteiligten Interessen das Interesse des AS an der Anordnung (Wiederherstellung) (Suspensivinteresse) das öffentliche Interesse am Vollzug (Vollzugsinteresse) überwiegt.

(P): 80 II 1 Nr. 4 VwGO Im Rahmen der Begründetheit ist, wenn sofortige Vollziehbarkeit besonders angeordnet wurde, dabei als erstes die formelle Rechtmäßigkeit dieser Anordnung zu prüfen (80 III VwGO). Also ob besonderes Interesse (enge Auslegung) vorlag und dieses ausführlich begründet wurde (Hinweis auf Rechtmäßigkeit des VA, Wiederholung Gesetz, Formelartige Ausführungen, Gründe, die schon Erlass VA selbst betrafen, reichen hierbei nicht). Es ist aber nur formelle und nicht inhaltliche Korrektheit zu prüfen – letzteres ist Gegenstand der materiellen Rechtmäßigkeit.

Vollziehungsanordnung ist Nebenentscheidung des VA, kein eigenständiger VA (Annex). Anordnung auch später möglich.

(P) Eigene Anhörung notwendig? hM (-) Anhörung nur vor Erlass VA, Anordnung kein VA, besondere Eilbedürftigkeit, 80, 80 a VwGO Regelungen sind abschließend. aA (+) wenn neue Tatsachen, die nicht von VA umfasst.

Wenn Verstoß gegen 80 III VwGO, dann Antrag bereits deshalb begründet. Übrige Prüfung hilfsweise

Interessenabwägung

Eilverfahren, daher nur summarische Prüfung (Schlagwort muss kommen). Kein öffentliches Interesse an Vollziehung rechtswidriger VA, daher Rechtmäßigkeit summarisch (Fakten nach Lage, Recht vollständig).

 

80 a

Drittbeteiligungsfälle = VA mit Doppelwirkung. Relevant im Baurecht (212 a BauGB)

80 a I Nr. 1 VwGO: Antrag bei Behörde auf Anordnung der sofortigen Vollziehung, 80 II 1 Nr. 4 VwGO, falls Behörde nicht nachkommt: 80 a III VwGO Antrag bei Gericht auf Anordnung der sofortigen Vollziehung

Behörde kann auch zugunsten des Nachbarn Vollziehung aussetzen, 80 a I Nr. 2, 80 IV VwGO. Falls Behörde dies nicht tut 80 a III i.V.m. 80 V VwGO

80 a II VwGO: Bspw Widerspruch gegen Abrissverfügung (aufsch. Wirkung), Nachbar (= Begünstigter) will sofortige Vollziehung daher Antrag – möchte Eigentümer nunmehr die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erreichen, muss er nach 80 a III 2, 80 V VwGO vorgehen.

(Unterschied 80 a I VwGO begünstigender VA, Antrag bei Behörde, 80 a II VwGO belastender VA, Antrag Behörde, 80 a III VwGO Antrag bei Gericht)

(P) Vorheriger Antrag nach § 80 VI VwGO? 80 a III 2 VwGO verweist auf 80 V – VIII VwGO – also auch auf das vorherige Antragserfordernis (im Falle des 80 VwGO nur bei Anforderung von Kosten und Abgaben). OVG Niedersachsen hat entschieden, dass in Drittbeteiligungsfällen der Bürger sich deshalb zuvor an die Behörde wenden muss. Herrschende Meinung aber, dass Antrag nur im Fall des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO.

 

Faktischer Vollzug

(P) Faktischer Vollzug durch Verwaltung

Sachverhalte, in denen sich Behörde über aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs hinweg setzt, sind faktischer Vollzug. Für diese Konstellationen gilt 80 V VwGO analog mit Feststellung, dass Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat.

Dabei kommt es auf Rechtmäßigkeit des VA oder eine Interessenabwägung nicht an, weil sich Behörde über aufschiebende Wirkung hinwegsetzt.

 

(P) Faktischer Vollzug durch Bürger

Relevant für Drittbeteiligung. Wenn also ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen einen begünstigenden Verwaltungsakt einlegt, der Begünstigte trotz aufschiebender Wirkung mit Vollzug beginnt.

Streitig auf welche Rechtsgrundlage Antrag zu stellen ist.

tvA: Antrag gem. 123 VwGO, es wird ein begünstigender Verwaltungsakt auf Einschreiten der Behörde gegen den Vollzug begehrt. In der Hauptsache möchte Dritter als Verpflichtungsklage, mithin ist 80 nicht eröffnet

hM: Antrag 80 a III, 80 V analog VwGO mit der Verpflichtung, dass Behörde durch vorläufige Maßnahmen die Rechte des Dritten schützt. Verwaltungsmaßnahme eigener Art.

 

Anwaltstaktik bei 80 V VwGO Beschluss

Entscheidung nach 80 V VwGO durch Beschluss, 80 VII VwGO. Gericht kann von Amts wegen oder auf Antrag seinen Beschluss auch ändern (hierauf hat Anwalt hinzuwirken).

Rechtsmittel ist Beschwerde, 146 VwGO (Frist 1 Monat ab Bekanntgabe der Entscheidung)

 

Die aufschiebende Wirkung ist nach 80 b VwGO zeitlich beschränkt – endet mit Unanfechtbarkeit oder 3 Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels.

Das Bestimmtheitsgebot

Insbesondere Polizeiverordnungen, aber auch kommunale Satzungen und allgemein Gesetze müssen dem Bestimmtheitsgebot entsprechen.

  • Das Bestimmtheitsgebot wird aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitet. Es ist eine hinreichende Bestimmtheit und Klarheit der gegenständlichen Norm zu fordern.
  • Der Normgeber muss seine Regelungen so genau fassen, dass der Betroffene die Rechtslage (Inhalt und Grenzen der Gebots- oder Verbotsnormen) erkennen und sein Verhalten daran ausrichten kann.
  • Ein Rückgriff auf unbestimmte Rechtsbegriffe ist dabei möglich. Es müssen sich aber durch Auslegung objektive Kriterien entwickeln lassen. Der Betroffene muss im Ergebnis die Rechtslage in zumutbarer Weise erkennen können. Eine exakte juristische Wertung ist hierbei aber nicht notwendig.
  • Je intensiver in die Rechte von Betroffenen eingegriffen wird, desto höher sind die Anforderungen an die Bestimmtheit im Einzelfall.
  • Eine Bezugnahme auf eine Absicht ist möglich. Zwar handelt es sich dabei um eine innere Tatsache – allerdings beruht gerade das gesamte Strafrecht auf der inneren Tatbestandsseite. Ein Rückgriff auf Indizien ist hier möglich.
  • Zu beachten ist auch, dass eventuelle Mängel der Bestimmtheit durch eine gerichtliche Kontrolle der entsprechenden Verordnung oder darauf beruhender Verfügungen ausgeglichen werden können.

 

Die Anforderungen an die Gefahr bei der Polizeiverordnung

Die Polizeibehörden können über § 10 PolG BaWü Polizeiverordnungen erlassen. Sie haben wie ein formelles Gesetz abstrakt-generelle Wirkung und dienen der Abwehr einer allgemeinen Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung.

Aufgrund dieser Verordnung können im Einzelfall Maßnahmen erfolgen und Bußgelder erhoben werden (§18 PolG BaWü). Ein bekanntes Beispiel einer Polizeiverordnung ist die Kampfhundeverordnung.

 

Aufgrund ihrer freiheitsbeschränkenden Wirkung müssen an Polizeiverordnungen hohe Anforderungen gestellt werden. Gerade das Vorliegen einer abstrakten Gefahr war bereits häufig Gegenstand gerichtlicher Streitigkeiten. Das Freiburger Alkoholverbot, das vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg für rechtswidrig erklärt wurde, ist hier ein wichtiger Beispielsfall (VGH Baden-Württemberg, 28.07.2009 – 1 S 2200/08).

 

Der Verwaltungsgerichtshof führt zum Gefahrenbegriff aus:

Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ist gegeben, wenn bei bestimmten Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen nach allgemeiner Lebenserfahrung oder fachlichen Erkenntnissen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden für die polizeilichen Schutzgüter im Einzelfall, d.h. eine konkrete Gefahrenlage, einzutreten pflegt. Dabei hängt der zu fordernde Wahrscheinlichkeitsgrad von der Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter sowie dem Ausmaß des möglichen Schadens ab. Geht es um den Schutz besonders hochwertiger Rechtsgüter, wie etwa Leben und Gesundheit von Menschen, so kann auch die entferntere Möglichkeit eines Schadenseintritts ausreichen.

 

Demnach liegt eine abstrakte Gefahr nur vor, wenn nach den Gesetzen der Wahrscheinlichkeit aus den gegenwärtigen Zuständen kausal eine konkrete Gefährdung polizeilich geschützter Rechtsgüter erwächst. Eine abstrakte Gefahr ist also dann abzulehnen, wenn nicht eindeutig erwiesen beziehungsweise nachweisbar ist, dass eine Gefährdung aus dem gegenwärtigen Zustand mit großer Wahrscheinlichkeit folgt.

Sind andere Gründe möglich oder ist der Ursachensachenzusammenhang (also die Kausalität) nicht nachgewiesen, handelt es sich um einen reinen Gefahrenverdacht (Besorgnispotential). Aufgrund dieser Vorstufe kann aber keine Polizeiverordnung erlassen werden.

 

Unterschied zwischen konkreter und abstrakter Gefahr ist gerade nicht der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts, sondern ein zeitlicher beziehungsweise ein anderer Bezugspunkt:

Bei der abstrakten Gefahr führt eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher Anlass besteht, diese Gefahr mit generell-abstrakten Mitteln, also einem Rechtssatz zu bekämpfen.

 

Im Ergebnis hat die Gefahr im Rahmen der Polizeiverordnung also einen anderen Bezugspunkt. Im Rahmen der Polizeiverfügung ist eine konkrete Gefahr, also eines mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Kürze zu erwartenden Schadenseintritts, während bei der Polizeiverordnung eine solche Wahrscheinlichkeit auch zu verlangen ist, aber nicht der Einzelfall sondern eine typische Sachlage, die gewöhnlich zu einer konkreten Gefährdung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit führt, im Fokus steht.

Darf ein befangener Gemeinderat während der Sitzung anwesend sein?

Nach § 18 der Gemeindeordnung Baden-Württemberg dürfen befangene Gemeinderäte nicht an der Beschlussfassung des Gemeinderats mitwirken. Sie dürfen also weder bei der Beratung noch bei der Abstimmung teilnehmen.

 

Dies umfasst aber nicht die Anwesenheit des befangenen Gemeinderats in einer öffentlichen Sitzung im Zuschauerbereich.

 

Grundsätzlich darf der befangene Gemeinderat nicht auf die anderen Gemeinderäte einwirken, beispielsweise durch seine physische Anwesenheit. Allerdings ist er im Zuschauerraum Bürger und kann daher nicht ausgeschlossen werden – es sei denn, er versucht auf diese Weise auf die anderen Räte einzuwirken.

 

Hierzu führt der VGH Baden-Württemberg (Urteil vom 23.2.2001 3 S 2574/99) aus:

 

Die Bürgerschaft soll darauf vertrauen können, dass die Gemeinderäte ihr Ehrenamt pflichtbewusst versehen und mit den ihnen übertragenen Entscheidungen nicht ihre privaten Interessen verfolgen. Aus diesem Grunde ist schon der böse Schein zu meiden. Diesem Gesetzeszweck würde es nicht gerecht, wenn ein Gemeinderat, der weder beratend noch entscheidend mitwirken darf, in der Sitzung verbleiben dürfte. Denn allein seine Anwesenheit inmitten des beratenden Kollegiums könnte die Beratung und Abstimmung unsachgemäß beeinflussen. Abgesehen davon wäre – solange er im Kollegium verbleibt – die Kontrolle darüber, ob er sich auch tatsächlich jeder aktiven Mitwirkung an der Beratung enthält, zumindest sehr erschwert, wenn nicht ausgeschlossen. Durch das Gebot, die Sitzung zu verlassen, wird sichergestellt, dass sich ein befangener Gemeinderat ausreichend von dem übrigen Kollegium abhebt. Der außenstehende Bürger (Zuhörer) kann damit erkennen, dass der betreffende Gemeinderat befangen ist und aus diesem Grund an der Beratung und Entscheidung nicht mitwirkt. Mit der ausreichend erkennbaren räumlichen Trennung wird auch eine Einflussnahme durch physische Anwesenheit weitgehend ausgeschlossen (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 18.7.1973 – II 306/72 -, ESVGH 24, 125). Wegen des in § 35 Abs. 1 S. 1 GemO niedergelegten Grundsatzes der Öffentlichkeit von Gemeinderatssitzungen kann es dem befangenen Gemeinderat jedoch nicht verwehrt werden, in einer  öffentlichen Sitzung bei den Verhandlungen des Gemeinderats zuzuhören. Zur Beachtung der Befangenheitsvorschriften genügt es daher, dass sich der befangene Gemeinderat bei einer Verhandlung in öffentlicher Sitzung in den Zuhörerraum begibt.

Tenorierungen im Verwaltungsprozess

Erfolgreiche Anfechtungsklage

Der Bescheid der Beklagten vom … und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums X vom … werden aufgehoben

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Verpflichtungsklage hat Erfolg, es besteht kein Ermessen der Verwaltung

Der Bescheid der Beklagten vom … und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums X vom … werden aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die beantragte Genehmigung zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Verpflichtungsklage führt zu einem Bescheidungsurteil (d.h. Ermessen der Behörde)

Der Bescheid der Beklagten vom … und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums X vom … werden aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 2/3, der Kläger zu 1/3

Erfolgreiche Fortsetzungsfeststellungsklage

Es wird festgestellt, dass der Bescheid in Form des Widerspruchsbescheids rechtswidrig war.

Ein Ermessens-Verwaltungsakt wird durch das Gericht aufgehoben, das Gericht hält nur einen Teil des Verwaltungsakts für rechtmäßig – keine Aufspaltung! Gericht darf nicht eigenes Ermessen an Stelle der Behörde setzen.

Der Bescheid der Beklagten vom … und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums X vom … werden aufgehoben.